Por que e como se deve pagar direito autoral?

Roberto Mello, diretor geral da Abramus, faz uma reflexão e disserta sobre o pagamento do direito autoral.

O conto, nestes parágrafos abaixo não se confirma históricamente, mas é uma ótima forma de introduzir o assunto.

“Por volta de 1840, o autor, dramaturgo, romancista, ensaísta, artista e estadista Victor-Marie Hugo estava nas ruas de Paris com sua mulher e seus filhos quando viu num grande café ser interpretada uma de suas grandes obras dramatúrgicas. Imaginem, leitores, o dramaturgo mais importante da França, passeando por Paris, na Place des Vosges, no bairro de Marrais, quando viu o café lotado de pessoas apreciando uma de suas grandes obras dramáticas. 

O café parisiense estava lotado de pessoas onde era encenada a sua obra. Não teve dúvidas, sentou-se com sua família no restaurante e pediu comida para todos. O tema da miséria e da injustiça social, por certo, havia levado Victor Hugo a escrever varias obras sobre o tema, pois que Paris estava permeada de indigentes, mendigos, como sempre aconteceu no curso dos períodos da monarquia francesa.

Comeram. O grande autor agradece e levanta-se de sua para ir embora. O garçom o interrompe: – Onde os senhores vão? Victor Hugo: – Embora. Excelente a comida daqui.

O maitre é chamado. – Onde os senhores vão? Victor Hugo: – Para casa. Muito obrigado pela refeição. O maitre chama a policia. Victor Hugo comparece à delegacia e afirma o seguinte: –

Victor Hugo

“Usaram a minha obra; ganharam dinheiro com ela; atraíram o público que remunerou muito bem o restaurante. O mínimo que devem fazer é me pagar uma refeição a mim e minha família pelo uso da minha obra dramatúrgica.”

— Victor Hugo

A autoridade policial entende como pertinente a reinvindicação e determina a soltura de Victor Hugo e sua família. Assim começou historicamente, com essa linda história, o direito de autor.

A remuneração pelo uso das obras intelectuais é absolutamente imprescindível e visa prestar remuneração adequada pela utilização das obras literárias, artísticas e científicas, a fim de permitir os criadores intelectuais a sua subsistência. É assim que vivem. É assim que continuam a criar.

A Regra dos Três Passos

O Brasil como signatário da Convenção de Berna, editada 09 de setembro de 1886 e revista em Paris em 24 de julho de 1971 (Convenção de Paris), adotou como regra basilar para estatuir sua legislação interna a chamada “Regra dos Três Passos”, que delimita os critérios para eventuais limitações aos direitos de autor. A Regra dos Três Passos é basicamente a seguinte:

quando se estiver diante de certos casos especiais;
quando a utilização não prejudicar a exploração normal da obra; e
quando a utilização não causar prejuízo injustificado aos legítimos interesses do autor.

Em suma, a Regra dos Três Passos estatuí como se pode delimitar exclusões do pagamento do direito de autor, desde que os três critérios associados, estejam presentes no momento da criação legal da exceção remuneratória. Obedecidos os critérios dos três passos, certamente eventuais exceções de usos, como notícias de imprensa, finalidade educacional, utilização em templos religiosos e outras podem estar estatuídas, na medida em que o caso é especial, a utilização não prejudica a utilização normal da obras e não causa prejuízo injustificado aos legítimos interesses do autor.

Explicitada a Regra dos Três Passos, passamos a analise das disposições constitucionais e da legislação ordinárias brasileiras que asseveram o personalismo do direito autoral e seu antropocentrismo.

Direito Autoral: Constituição de 1988 – Artigo 5º, XXVII e XXVIII

A Assembleia Nacional Constituinte que acabou por editar a nova Constituição da República em 1988, traz a questão do direito autoral em seu artigo 5º (direitos e garantias individuais), articulando o tema de forma precisa em seus incisos XXVII e XXVIII. Vejamos.

Art. 5º

XXVII – aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;

XXVIII – são assegurados, nos termos da lei:

a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;

b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas;

O tema dos direitos de autor com direito dos criadores intelectuais foi inserido na carta magna exatamente neste capítulo, por cuidar de direito antropocêntrico (direito pessoal) e inseri-lo como dispositivo desta natureza na constituição foi absolutamente vital para assegurar a centralidade do direito na pessoa do seu criador. Tal circunstância diferencia o nosso direito de autor de inspiração francesa do instituto de copyright dos países anglo-americanos e em tal condição estatui que cabem aos criadores disponibilizar a utilização de suas criações como e quando o melhor lhe convier, em função de interesse subjetivo que avalia critérios de conveniência econômica, política, uso e associação de imagem, determinando a positividade ou a negatividade da utilização.

O que é autor?

O conceito de autor e, por consequência, titular dos direitos autorais, congrega em seu acervo individual as duas esferas viscerais de seus direitos sobre as criações – morais e patrimoniais. Como deflui do texto, o criador é o epicentro do direito e, como reflexo, a ele cabe, com exclusividade, a gestão moral e patrimonial de seu acervo autoral.

A Lei n.º 9.610, de 1998, cuidou de exarar que o autor é a pessoa física criadora da obra literária, artística ou científica, retratando o antropocentrismo da Carta Constitucional em seus artigos 11, 22, 24, 27, 28, 29 e 30, sempre pautando as normas jurídicas pelo personalismo na decisão de uso da criação intelectual.

Criador e criatura, segundo o ordenamento jurídico nacional, estão umbilicalmente vinculados e a soberania da vontade do titular está inderrogavelmente expressada como extensão de sua pessoa, cuidando de um analógico direito de personalidade.

E tais direitos personalíssimos, tanto os morais (mandamento que determina que o autor seja sempre declarado, quando da utilização da criação), quanto os patrimoniais (o direito de decisão para usar, fruir e gozar do bem imaterial) concretizam-se no plano material, para absolutamente todas as modalidades de utilização – plásticas, fônicas, audiovisuais, o que determina que se remunere o titular (seus herdeiros e sucessores a qualquer título), em vez de remunerar-se a obras “per si”, mas sim em decorrência da autoria.

Da Natureza Dúplice do Direito de Autor – Direito Subjetivo Material (Facultas Agendi)

O direito autoral conforme estatuído na legislação constitucional e ordinária brasileira, por sua natureza antropocêntrica, congrega duas esferas do direito pessoal – o direito moral e o direito patrimonial. Tal natureza dúplice resulta em que não se tratando de um direito de mera materialização, como o copyright anglo-americano, congrega na pessoa do titular a moralidade inerente ao acervo pessoal do criador; enquanto que o direito patrimonial diz respeito ao aspecto negocial, vale dizer, de dispor, fruir e gozar da criação intelectual como melhor lhe aprouver o detentor dos direitos.

Assim é que o direito moral permite ao autor manter o ineditismo de sua criação, alterar o conteúdo da obra intelectual, opor-se a mudanças efetuadas aleatoriamente por terceiros sem sua autorização. Todo esse acervo de direitos diz respeito ao aspecto moral e à própria natureza antropocentrista do direito. Assim é que o criador congrega no seu patrimônio pessoal (direito subjetivo moral) a faculdade (facultas agendi) de manter integra sua criação intelectual, bem como altera-la, por questões de natureza e avaliação subjetiva que lhe permitem até mesmo inédita sua criação intelectual.

Por seu turno, o direito patrimonial diz respeito ao exercício das faculdades de materialidade de autor, em atos de gestão, para o fim de dispor, fruir e gozar de sua criação como melhor lhe convier. Com igual faculdade individual, cabe ao autor determinar a melhor forma de utilizar sua facultas agendi, para que se faça uso de sua criação com a utilização de paradigmas como conveniência econômico-financeira, critério de oportunidade, seletividade, momentaneidade e tudo o quanto lhe permita bem dispor patrimonialmente de sua criação como melhor entender. 

Tal natureza dúplice de direito de autor está intimamente relacionada às disposições da carta constitucional e às leis ordinárias (Leis n.º 5.988/1973; 9.610/1998 e 12.853/2013), além de retratar questões inerentes à propriedade intelectual autoral conforme as convenções de Berna, Genebra, Paris e, por derivação, a Convenção de Roma (que trata dos direitos conexos na sua amplitude acessória ao direito de autor).

Tal característica de vinculação personalíssima do autor com a sua obra é que determina o que se denomina de obrigatoriedade da licença prévia, como forma de manter intacto o vínculo do titular e, ao mesmo tempo, exteriorizar seu direito subjetivo material expressando efetivamente sua vontade quanto à utilização de sua obra por usuários. A lei de direito autoral (Lei n.º 9.610/1998) trás, em seu bojo, tal vinculação entre o autor e a obra que se traduz, em palavras simples, pelo direito do titular de dar a palavra final quanto a utilização de sua criação, segundo os seus critérios de conveniência, oportunidade, retribuição financeira e integridade de sua obra. Vejamos:

Art. 29. Depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer modalidades, tais como:

(…)

VIII – a utilização, direta ou indireta, da obra literária, artística ou científica, mediante:

a) representação, recitação ou declamação;

b) execução musical;

c) emprego de alto-falante ou de sistemas análogos;

d) radiodifusão sonora ou televisiva;

e) captação de transmissão de radiodifusão em locais de freqüência coletiva;

f) sonorização ambiental;

g) a exibição audiovisual, cinematográfica ou por processo assemelhado;

h) emprego de satélites artificiais;

i) emprego de sistemas óticos, fios telefônicos ou não, cabos de qualquer tipo e meios de comunicação similares que venham a ser adotados;

j) exposição de obras de artes plásticas e figurativas.

No mesmo sentido, em exata consonância com as disposições constitucionais, explicita o artigo 31 da Lei de Direito Autoral que é a autorização para uso de sua criação não ocorre de forma larga, como um todo, mas especifica e diretamente para cada modalidade de utilização para a mesma obra.

Art. 31. As diversas modalidades de utilização de obras literárias, artísticas ou científicas ou de fonogramas são independentes entre si, e a autorização concedida pelo autor, ou pelo produtor, respectivamente, não se estende a quaisquer das demais.

Ainda nesse sentido, exara o artigo 68 da Lei de Direito Autoral:

Art. 68. Sem prévia e expressa autorização do autor ou titular, não poderão ser utilizadas obras teatrais, composições musicais ou lítero-musicais e fonogramas, em representações e execuções públicas.

E a mesma estruturação personalista se estende aos direitos conexos aos autorais, como bem explicitam os artigos 89 e 90 da Lei de Direito Autoral:

Art. 89. As normas relativas aos direitos de autor aplicam-se, no que couber, aos direitos dos artistas intérpretes ou executantes, dos produtores fonográficos e das empresas de radiodifusão.

Art. 90. Tem o artista intérprete ou executante o direito exclusivo de, a título oneroso ou gratuito, autorizar ou proibir.

Objetivamente, o que se busca ilustrar neste artigo é que o Direito de Autor como estatuído na lei brasileira e suas correlatas europeias, congrega na pessoa física do autor, elementos decisórios pelos quais, inobstante a modalidade de direito que permite até mesmo licenciamento, cessão total, cessão parcial, direitos de garantia e outras modalidades de negociação do autor com terceiros, não retira do titular a palavra final quanto ao uso de sua criação intelectual.

Direitos de Execução Pública, Direitos de Reprodução, Direitos de Fixação e Modalidades de Direitos no Ambiente Digital

Para fins de diagnosticar todas as modalidades de tal direito autoral, cumpri-nos destacar os meios e modos que detém o autor para o exercício de seus direitos patrimoniais. Vamos a eles.

Direitos de execução ou de comunicação – os direitos de execução publica ou de comunicação tem um alcance de tal envergadura que são exercitados no Brasil sob a forma gestão coletiva cabendo às associação de direito autoral e ao seu escritório central de arrecadação e distribuição, representar os titulares, utilizando-se de uma licença coletiva ampla (blanket license – licença cobertor), pela a qual convergem-se os interesses individuais para o interesse coletivo de sorte a permitir que todos os representados sejam alcançados por um critério de razoabilidade e conveniência que, faculte aos gestores buscar uma unicidade de valor de retribuição pelo uso da obra intelectual.

O Brasil é um país sui generis para o exercício da gestão coletiva, pois que, pelo sistema de gestão brasileiro, são arrecadados em unicidade os direitos de autor e os que lhe são conexos, dando integridade aos procedimentos de arrecadação e determinando uma distribuição consentânea com os paradigmas inerentes à unificação de valores.

Por tal razão, as associações representativas dos autores, editores, intérpretes, produtores fonográficos e músicos convergem interesses e deliberam, na medida do possível, juntas (o que não significa dizer que não há divergências, pois as há) até convergir para valores compatíveis com critérios razoáveis e convenientes de remuneração, em face da modalidade de execução pública que se visa ser remunerada.

Os direitos de comunicação estão explicitados na Lei Autoral (Lei n.º 9.610/98) no seu artigo 5º, V.

O princípio que se obedece para fins de cobrança de direito de comunicação pública dizem respeito ao direcionamento a locais de frequência coletiva, físicos ou digitais, nos quais haja um intuito mercantil ou promocional, que resulte em beneficio para o usuário da obra intelectual. Forçoso convir que a retribuição financeira pelo uso da obra intelectual só pode estar ligado à finalidade comercial ou promocional do uso das criações, diversamente a utilização restrita a uma pessoa ou a um grupo social que participam do ato de comunicação como meros espectadores ou ouvintes.

Direitos de reprodução

Os direitos de reprodução dizem respeito à faculdade de cópias, por qualquer meio ou processo, de uma obra intelectual, seja ela literária, artística ou cientifica, ou mesmo de um fonograma, cabendo remuneração totalmente dissociada do direito de execução pública (ou comunicação), traduzindo-se no direito de reprodutividade aos titulares, que exercem-na de forma individual, ou coletiva, buscando que suas obras sejam remuneradas em função de critérios de conveniência, igualmente negociados com os usuários.

Interessante notar que, ao longo do tempo, tais direitos de reprodução assumiram envergadura analógica e por vezes até superiores aos direitos de comunicação e resultam em remuneração significativa aos titulares, principalmente quando se negocia a utilização por plataformas, cadeias de meios de comunicação e traduzem a materialização dos direitos em sua forma mais negocial.

Tais direitos estão estatuídos no artigo 5º, VI da Lei n.º 9.610/98.

Há uma noção bastante diversa do critério de comunicação pública, pois que tais direitos de reprodução cingem-se à inclusão das obras de criação em meios de reprodução, que se comunica com o público de forma ampla. Portanto, a mesma utilização da obra intelectual acarreta o pagamento de dois direitos simultaneamente, tais sejam os direitos de comunicação e os direitos de reprodução. E mais, pelo princípio da restritividade da licença, a forma de utilização pelo usuário determina a simultaneidade de pagamento das duas rubricas, ao mesmo titular, pela natureza diversa da utilização.

Direito autoral – utilização pelas plataformas musicais, audiovisuais e mistas

Ao longo do tempo as noções de streaming e download sofreram modificações utilitárias extremamente significativas e resultaram em padrões comportamentais dos usuários de tal forma mutantes, que acabaram por sufragar a modalidade do streaming, por via da qual os usuários de audiovisuais, de áudios ou de obras mistas acabaram por convergir a este modelo de utilização.

O modelo brasileiro de remuneração das plataformas pelo uso de obras intelectuais consagra as duas modalidades do direito retro mencionadas, tanto os direitos de comunicação pública quanto o direito de reprodução. Por certo, tal conquista foi sendo alcançada ao pouco por pouco, vencendo-se as resistências históricas que havia dos disponibilizadores de conteúdo intelectuais (plataformas digitais) que foram refratários de inicio a consagrar uma e outra modalidade.

O fato é que, vencidas tais resistências, hoje o Brasil consagrou o pagamento dos direitos autorais em ambas às rubricas, trazendo, assim, eficácia bastante acentuada, em se comparando com outros países que se consagram o mesmo modelo. Remunerar direitos de comunicação pública e de reprodução pelas plataformas digitais é uma conquista importante para o Brasil, sendo certo que ao longo dos anos, vitórias como aquelas apontadas pelo ECAD – Escritório Central de Arrecadação e Distribuição em face do YouTube e da plataforma Oi significam marcos apontados como leading cases, que acabaram por dar notoriedade ao nosso país no âmbito da arrecadação dos direitos autorais.

Importante trazer a apreciação do leitor o Recurso Especial 1.559.264 – RJ (2013/0265464-7) que teve como Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva que tem como ementa o seguinte:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO AUTORAL. INTERNET. DISPONIBILIZAÇÃO DE OBRAS MUSICAIS. TECNOLOGIA STREAMING. SIMULCASTING E WEBCASTING.

EXECUÇÃO PÚBLICA. CONFIGURAÇÃO. COBRANÇA DE DIREITOS AUTORAIS. ECAD.

POSSIBILIDADE. SIMULCASTING. MEIO AUTÔNOMO DE UTILIZAÇÃO DE OBRAS INTELECTUAIS. COBRANÇA DE DIREITOS AUTORAIS. NOVO FATO GERADOR.

TABELA DE PREÇOS. FIXAÇÃO PELO ECAD. VALIDADE.

1. Cinge-se a controvérsia a saber: (i) se é devida a cobrança de direitos autorais decorrentes de execução musical via internet de programação da rádio OI FM nas modalidades webcasting e simulcasting (tecnologia streaming); (ii) se tais transmissões configuram execução pública de obras musicais apta a gerar pagamento ao ECAD e (iii) se a transmissão de músicas por meio da rede mundial de computadores mediante o emprego da tecnologia streaming constitui meio autônomo de uso de obra intelectual, caracterizando novo fato gerador de cobrança de direitos autorais.

2. Streaming é a tecnologia que permite a transmissão de dados e informações, utilizando a rede de computadores, de modo contínuo.

Esse mecanismo é caracterizado pelo envio de dados por meio de pacotes, sem a necessidade de que o usuário realize download dos arquivos a serem executados.

3. O streaming é gênero que se subdivide em várias espécies, dentre as quais estão o simulcasting e o webcasting. Enquanto na primeira espécie há transmissão simultânea de determinado conteúdo por meio de canais de comunicação diferentes, na segunda, o conteúdo oferecido pelo provedor é transmitido pela internet, existindo a possibilidade ou não de intervenção do usuário na ordem de execução.

4. À luz do art. 29, incisos VII, VIII, “i”, IX e X, da Lei nº 9.610/1998, verifica-se que a tecnologia streaming enquadra-se nos requisitos de incidência normativa, configurando-se, portanto, modalidade de exploração econômica das obras musicais a demandar autorização prévia e expressa pelos titulares de direito.

5. De acordo com os arts. 5º, inciso II, e 68, §§ 2º e 3º, da Lei Autoral, é possível afirmar que o streaming é uma das modalidades previstas em lei, pela qual as obras musicais e fonogramas são transmitidos e que a internet é local de frequência coletiva, caracterizando-se, desse modo, a execução como pública.

6. Depreende-se da Lei nº 9.610/1998 que é irrelevante a quantidade de pessoas que se encontram no ambiente de execução musical para a configuração de um local como de frequência coletiva. Relevante, assim, é a colocação das obras ao alcance de uma coletividade frequentadora do ambiente digital, que poderá, a qualquer momento, acessar o acervo ali disponibilizado. Logo, o que caracteriza a execução pública de obra musical pela internet é a sua disponibilização decorrente da transmissão em si considerada, tendo em vista o potencial alcance de número indeterminado de pessoas.

7. O ordenamento jurídico pátrio consagrou o reconhecimento de um amplo direito de comunicação ao público, no qual a simples disponibilização da obra já qualifica o seu uso como uma execução pública, abrangendo, portanto, a transmissão digital interativa (art. 29, VII, da Lei nº 9.610/1998) ou qualquer outra forma de transmissão imaterial a ensejar a cobrança de direitos autorais pelo ECAD.

8. O critério utilizado pelo legislador para determinar a autorização de uso pelo titular do direito autoral previsto no art.

31 da Lei nº 9.610/1998 está relacionado à modalidade de utilização e não ao conteúdo em si considerado. Assim, no caso do simulcasting, a despeito do conteúdo transmitido ser o mesmo, os canais de transmissão são distintos e, portanto, independentes entre si, tonando exigível novo consentimento para utilização e criando novo fato gerador de cobrança de direitos autorais pelo ECAD.

9. Está no âmbito de atuação do ECAD a fixação de critérios para a cobrança dos direitos autorais, que serão definidos no regulamento de arrecadação elaborado e aprovado em Assembleia Geral, composta pelos representantes das associações que o integram, e que contém uma tabela especificada de preços. Inteligência do art. 98 da Lei nº 9.610/1998.

10. Recurso especial provido.

A Gestão Coletiva – O Sistema Brasileiro

Seria absolutamente inviável, tanto sob a forma negocial quanto o que diz respeito à amplitude de cobertura de negociações, que os titulares isoladamente exercessem seus direitos de remuneração em face dos usuários. Por certo, nada obsta que os titulares o façam de maneira individualizada em situações bastante peculiares, seja por uma negativa pontual de utilização, seja por uma valoração especifica em determinadas utilizações. Mas a viabilização de negociações individualizadas para cobrir licenças largas, por rubricas ou por usuários, acaba por inviabilizar a eficiência da gestão individual.

Por isso que, no Brasil e em quase todo o mundo, ainda que se adote um sistema de direito pessoal, não há alternativa se não o da outorga de poderes individuais pelos titulares de direitos, afim de que entidades possam representa-los em negociações largas e amplas, para dar viabilidade a uma justa remuneração.

Certamente o sistema individual (direito pessoal – d’auteur) tem um caráter de direito subjetivo material, como já apontado em tópico anterior e cuida de outorgar proteção ao autor em primeiro lugar e à obra como subsequência, o que consubstancia uma exclusividade que congrega na pessoa do autor todo o universo autoral (moral e patrimonial). Contudo, não há como subsistir um microssistema individualizado, sob pena de se inviabilizar a obtenção de frutos econômicos decorrentes da exploração das obras intelectuais. Nesse sentido, toda a legislação ordinária autoral, consolidada ao longo dos últimos 20 anos (Leis n.º 5.988/1973, 9.610/1998 e 12.853/2013) tratou da convergência de interesses para viabilizar o exercício de tais direitos, criando uma unicidade de cobrança por entidades que recebem mandatos de seus titulares para representa-los coletivamente perante os usuários de obras intelectuais.

Há que se ressaltar a peculiaridade do sistema brasileiro, no que diz respeito a musica, que criou um escritório central para arrecadação de direitos de autor e dos que lhes são conexos, com o precípuo de dar amplitude, e eficiência e capacidade de postulação maior, arrecadando ambas as vertentes do direito (autoral e conexos), unissonamente perante os usuários de obras musicais. Não haveria eficiência compensatória tanto para o usuário e principalmente para os titulares de direitos, senão se adotasse uma forma unitária de arrecadação, fortalecendo os vínculos da pluralidade de titulares em relação a uma só obra ou a um só fonograma.

Nesse sentido, sempre bom lembrar o que estatui o artigo 32 da Lei n.º 9.610/98 que exara taxativamente o seguinte: “Art. 32. Quando uma obra feita em regime de co-autoria não for divisível, nenhum dos co-autores, sob pena de responder por perdas e danos, poderá, sem consentimento dos demais, publicá-la ou autorizar-lhe a publicação, salvo na coleção de suas obras completas. § 1º Havendo divergência, os co-autores decidirão por maioria”. Demais disto, seja pela pluralidade de titulares de direitos autorais seja pela pluralidade de titulares de direitos conexos, tais sejam intérpretes, músicos e produtores fonográficos, não haveria eficiência alguma em gestões individualizadas, verdadeiros microssistemas, que não haveria sequer como valorar a prevalência de uma rubrica em detrimento da outra rubrica. Assim o artigo 97 da Lei de Direitos Autorais explicitou a possibilidade de gestão coletiva formatada nos termos seguintes: “Art. 97. Para o exercício e defesa de seus direitos, podem os autores e os titulares de direitos conexos associar-se sem intuito de lucro”.

Ora, o que se buscou não dar prevalência a qualquer um dos titulares criando um sistema unitário, sem prerrogativas ou privilégios, de tal sorte que todos os autores, editores, intérpretes, músicos, produtores fizessem jus aquilo que se adequa a uma “vontade coletiva”, sem necessidade de exercerem seu direito de licença individualizadamente.  Para tanto, há que se buscar uma convergência de valores remuneratórios que cabe por dar subsídios a cada uma das áreas do direito ali inseridas.

Com tal sistema unitário criou-se um mecanismo imperioso para apequenar a dificuldade de arrecadação, operacionalizando o controle da metade das utilizações de obras intelectuais, viabilizando cobranças em favor dos autores e titulares de direitos conexos, como garantia fundamental ao aproveitamento econômico da obra.

Licença Única (Blanket License)

A licença única também denominada licença cobertor (blanket license) consolida todo o acervo de autorizações de todos os titulares envolvidos, principalmente em se tratando de um repertório compartilhado, para que todos sejam abrigados por suas mandatarias nas relações que há com os usuários de todas as espécies, tais como emissoras de televisão, rádio, exibidores de cinema, plataformas digitais de áudio ou audiovisuais, estabelecimentos comerciais, estabelecimentos comerciais musicais, shows, musica ao vivo, locais onde há sonorização ambiental como lojas de departamentos, shopping centers, hotéis, bem como estabelecimentos comerciais outros onde se realize festas, eventos, simpósios nos quais a obra intelectual seja utilizada. Além disto, em especifico no Brasil, há eventos significativos, talvez só existentes só aqui onde se utilizem obras intelectuais, rodeios, festa juninas, Carnaval, e outros, em que a cadeia produtiva da musica se manifesta inexoravelmente.

Pois assim é que o repertório compartilhado, licenciado coletivamente, acaba sendo a única modalidade efetiva de combate e controle da não violação dos direitos morais e patrimoniais, pois que a licença em branco cobre todo o repertório registrado e documentado, alcançando a pluralidade de titulares e dando eficiência a cobrança de remuneração justa pela utilização de suas obras. O fato é que a somatória destas duas características inerentes ao sistema de gestão coletiva, tais sejam, repertório compartilhado e licença em banco, são base do modelo de gestão dos direitos autorais adotado em nosso país que, aliados sob a égide da gestão coletiva, coadunam-se precipuamente com a base principiológica do direito constitucional, tal seja dar proteção ao direito personalíssimo e exclusivo dos titulares, fazendo-o de forma coletiva e unitária, de tal sorte que todos eles possam receber suas remunerações.

Mitigar a hipossuficiência do exercício individual (preservado intrinsicamente no âmbito da gestão coletiva) resulta em viabilizar o controle pleno e o exercício de direitos individuais, superando-se a individualidade da negociação o melhor aproveitamento reclamado. Há que se ressaltar que o aludido repertório compartilhado é uma fictio juris que se adora sob a ótica da arrecadação e da distribuição, exatamente para que todos recebam proporcionalmente a utilização de suas obras, exemplifica-se dizendo que a gestão coletiva arrecada como se o repertório fosse um só, exatamente para minimizar a hipossuficiência dos autores na plenitude dos exercícios de seus direitos, mas se distribui o montante arrecadado na exata proporcionalidade do numero de execução de cada obra, de cada fonograma e na exata proporção da participação de cada um dos titulares.

A licença cobertor nada mais é do que a ação conjunta das individualidades que permite a protetividade do direito autoral e do direito conexo, conferindo um direito fundamental asseverado na carta constitucional, na lei ordinária, dando assim compatibilidade à gestão de todos os direitos de maneira unitária.

A fixação de um valor único de remuneração pela utilização de obras, no âmbito da gestão coletiva explicita, pois, uma necessidade imperiosa de remuneração do repertório compartilhado, sob a égide da licença cobertor. Com efeito, buscar uma logica concorrencial, para que os usuários negociassem individualmente com cada titular o valor de remuneração de utilização das obras resultaria no comprometimento total dos direitos e na inviabilização de distribuição apropriada, ocasionando um verdadeiro fático e jurídico contrario ao que se busca ara protetividade autoral.

Disto decorre a lógica da fixação de preço uníssono por associações de direito autoral em estrita relação com seu organismo de arrecadação e distribuição (ECAD) para buscar uma integridade e unicidade do sistema como a opção legitima concertada entre as associações, resultando na consequência fundamental de um alicerce protetivo do microssistema do direito autoral, analogicamente entendido como direito pessoal, consagrada na carta constitucional e na legislação ordinária.

Do Trato Nacional

Como signatário das convenções internacionais que passaram a integral o acervo jurídico subsidiário do Brasil, consagrou-se a aplicação do “trato nacional” a todos os estrangeiros. Nesse sentido, a Lei n.º 9.610/98 preleciona em seu artigo 2º o seguinte princípio: “Art. 2º Os estrangeiros domiciliados no exterior gozarão da proteção assegurada nos acordos, convenções e tratados em vigor no Brasil. Parágrafo único. Aplica-se o disposto nesta Lei aos nacionais ou pessoas domiciliadas em país que assegure aos brasileiros ou pessoas domiciliadas no Brasil a reciprocidade na proteção aos direitos autorais ou equivalentes”.

A regra inerente ao trato nacional segue o conceito geral da reciprocidade formal e material que pressupõe um tratamento igualitário a nacionais e a estrangeiros, desde que os países de residência dos estrangeiros tenham igualmente ratificado em seus ordenamentos jurídicos internos os tratados e convenções internacionais dos quais o Brasil é signatário.

Nesse sentido, o Brasil é generoso, pois que, no âmbito da gestão coletiva, acabou por abrigar sob a égide do trato nacional todos os países signatários das citadas convenções internacionais e ainda aqueles em que tais tratados foram acatados com reservas ou de forma indireta (como é o caso dos EUA no que tange à Convenção de Roma).

Obedecido o trato nacional, brasileiros e estrangeiros, domiciliados aqui ou no exterior, recebem o mesmo tratamento jurídico no âmbito da gestão coletiva, indiscriminadamente. Sejam os titulares norte americanos, ingleses, italianos, franceses, sul africanos, argentinos, ou oriundos de qualquer outro país signatário das aludidas convenções intelectuais, recebem todos o mesmo tratamento no Brasil.

A Convenção de Berna proporcionou que cada país signatário teria que reconhecer como protegidos pelo Direito de Autor os trabalhos criados por nacionais de quais que outros países signatários ou que tenham publicado pela primeira vez sua obra em um dos países signatários que protejam da mesma forma os direitos dos autos nacionais desse mesmo país. O país de origem da obra, cuja lei será aplicável, é determinado através de uma série de critérios estabelecidos no art. 5º, alínea IV, da mencionada Convenção.

Não obstante o principio básico de tratamento nacional independentemente da reciprocidade, a Convenção de Berna, em várias disposições, obriga a lei nacional a requisitos mínimos. Tais requisitos seguem a famosa Regra dos Três Passos.

Não há que se falar, pois, em distinção de tratamento entre estrangeiros e nacionais. Todos são tratados com absoluta igualdade, sem exceção.

Quaisquer critérios aplicam-se a todos, indistintamente, e não pode, em hipótese alguma, privilegiar repertórios ou titulares, sejam nacionais ou estrangeiros.

Conclusão

Ao término deste artigo, cumpre a este autor destacar a propriedade da legislação brasileira quanto à tipificação do direito de autor como direito pessoal, antropocêntrico, alcançando a natureza dúplice da facultas agendi, congregando os direitos morais e patrimoniais na pessoa do criador, resultando na faculdade de outorga de licença especifica, para cada modalidade de uso segundo os seus critérios de conveniência subjetivo materiais. Em outras palavras, cabe ao autor o direito de dispor, fruir e gozar de sua criação intelectual como melhor lhe convier.


Autor: Roberto Corrêa de Mello

Advogado, graduado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (Largo São Francisco) em 1977; foi Professor Assistente de Direito Comercial da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC); Curso de Formação de Empresas na Universidade de Louvain la Neuf, na Bélgica; titular da sociedade de advogados Mello Advogados Associados S.C., fundada em 1952; foi Conselheiro do Conselho Nacional de Direito Autoral, vinculado ao Ministério da Cultura, por nomeação do Presidente José Sarney, até a sua extinção; Diretor Geral da ABRAMUS – Associação Brasileira de Música e Artes; Diretor da AUTVIS – Associação Brasileira de Artes Visuais; membro do Board do Comitê Técnico de Dramaturgia, Literatura e Audiovisual e do Comitê de Artes Gráficas e Visuais, ambos da CISAC (Confederação Internacional de Sociedades de Autores e Compositores); Presidente da ABDA – Associação Brasileira de Direito Autoral.

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